ITCMD sobre distribuição desproporcional de lucros: TJ-SP avança, mas tese não é pacífica

O que o TJ-SP decidiu e o que isso não significa

A 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, na Apelação/Remessa Necessária nº 1017523-31.2025.8.26.0196 (rel. des. Jayme de Oliveira, julgada em 20/2/2026), proveu recurso da Fazenda paulista e denegou a segurança que havia afastado uma autuação de ITCMD sobre distribuição desproporcional de lucros em holding familiar. O caso, analisado em artigo de Jacques Malka Y Negri publicado no ConJur em 10/10/2026, serve de ponto de partida para medir algo que interessa diretamente a quem monta defesa: esse acórdão vincula, alcança casos fora de São Paulo e muda a chance de sucesso de uma tese que já estava em discussão?

A resposta, pela própria pesquisa do autor, é não em todas as frentes. O TJ-SP consolidou uma linha de decisões pró-Fisco em pelo menos quatro câmaras diferentes desde dezembro de 2024, mas o STJ não decidiu o mérito específico da incidência, e o TJ-SC tem precedente recente em sentido oposto. Não há, portanto, tema repetitivo, súmula ou modulação: o que existe é uma tendência regional, forte o suficiente para pesar no risco, mas insuficiente para ser tratada como jurisprudência pacificada.

Os fatos do caso que a Fazenda venceu

Em 2022, uma holding familiar distribuiu lucros fora da proporção das quotas. Uma sócia, titular de 33,33% do capital, recebeu R$ 30 mil, quando sua fatia proporcional correspondia a R$ 239.917,06. A diferença de R$ 209.917,06 foi destinada aos demais sócios, dos quais R$ 82.681,26 coube ao impetrante. Sobre esse valor, o Fisco paulista lançou ITCMD de 4% (R$ 3.307,25), além de multa.

A defesa invocou o contrato social e o artigo 1.007 do Código Civil, que permite estipulação de critério de partilha diverso da participação no capital. Não bastou: a ata societária mencionava genericamente um "prêmio" pelo empenho dos sócios, termo que o TJ-SP considerou insuficiente para comprovar causa negocial. O acórdão fundamentou a desconsideração nos artigos 116, parágrafo único, e 118, I, do Código Tributário Nacional, no artigo 538 do Código Civil e nos artigos 2º, II, e 3º, I, da Lei Estadual nº 10.705/2000.

O ponto central não foi a desproporção em si, mas a ausência de prova documental contemporânea da razão econômica. O feito tramitou como mandado de segurança, via que exige prova pré-constituída, e a inicial não trouxe documentação capaz de explicar por que a sócia recebeu menos. Isso importa para quem desenha a defesa: o mesmo fato, discutido em ação anulatória, teria outro regime probatório.

O alcance real: tendência em São Paulo, divergência em Santa Catarina, silêncio do STJ

O levantamento do autor reúne julgados até 5/10/2026, parte deles localizados por ementa reproduzida em outras decisões, sem acesso ao inteiro teor de todos os processos. Ainda assim, o quadro mostra onde a disputa está:

No processo catarinense, o TJ-SC afastou a incidência por entender que a previsão contratual de distribuição desproporcional não configura doação por si só, nem a liberalidade pode ser presumida apenas pela diferença de valores. O critério divergente entre os dois tribunais é claro: em São Paulo, a falta de justificativa econômica documentada tem sido decisiva para manter a autuação; em Santa Catarina, a desproporção isolada, sem mais, não basta para caracterizar doação.

Por que o REsp 2.053.655/SP não resolve a questão tributária

O STJ validou, no REsp 2.053.655/SP (4ª Turma, rel. min. Raul Araújo, noticiado em 5/5/2025), um critério de partilha de lucros baseado em dias efetivamente trabalhados, em sociedade de serviços. O julgado se apoiou nos artigos 997, 1.007 e 1.008 do Código Civil e na liberdade contratual, mas tratou exclusivamente da validade civil do critério, sem examinar o ITCMD. Transpor esse precedente para holdings patrimoniais familiares, onde a desproporção não tem lastro em trabalho efetivo, é equívoco comum que a defesa deve evitar: a validade societária não responde, por si só, à pergunta tributária.

A via processual escolhida muda a chance de êxito

O mandado de segurança foi a via perdedora no caso de fevereiro, mas a derrota tem explicação estrutural, não necessariamente de mérito. O remédio exige prova pré-constituída, incompatível com documentação produzida depois do ajuizamento ou com perícia. A ação anulatória, por outro lado, admite prova documental, testemunhal e pericial, abrindo espaço para demonstrar em juízo elementos que a petição inicial do MS não comportaria.

Isso não inverte o ônus. Os precedentes localizados invocam a presunção de legitimidade do auto de infração, que também alcança a ação anulatória: a vantagem da via ordinária está na possibilidade de produzir prova, não em transferir ao Fisco o dever de provar a liberalidade. Para o advogado que recebe o caso depois da autuação, a escolha da via processual deve considerar, antes de tudo, se já existe prova documental suficiente ou se ela ainda precisa ser produzida.

O que sustenta a tese do contribuinte

A Resposta à Consulta Tributária nº 20.952M1/2019, da Sefaz-SP, registra que a distribuição desproporcional lícita e amparada em propósito negocial não se confunde com doação, por inexistir animus donandi. A ressalva é a mesma que vem decidindo o TJ-SP: evidenciada a liberalidade ou a dissimulação de doação, o Fisco pode desconsiderar o negócio e exigir o imposto com base no artigo 116, parágrafo único, do CTN, cuja constitucionalidade o STF reconheceu na ADI 2.446 — sem, porém, definir os requisitos procedimentais específicos para esse tipo de desconsideração.

A doação pressupõe doador, donatário e transferência patrimonial por liberalidade; a distribuição de lucros tem causa societária própria, o que em princípio afasta esse elemento. Cabe ao Fisco demonstrar que a parcela adicional não decorreu da deliberação sobre os lucros, mas representou transferência gratuita de patrimônio entre sócios. Nenhum julgado do TJ-SP examinado fixou rol taxativo de situações que afastam o ITCMD, mas a leitura combinada dos acórdãos e da consulta administrativa aponta quatro frentes de prova:

• Contrapartida econômica documentada: aporte não refletido no capital, garantia prestada à sociedade, assunção de risco operacional exclusivo ou ajuste patrimonial de saída de sócio.
• Recomposição de distribuições anteriores, com contabilidade e deliberações societárias pretéritas que demonstrem a compensação ao longo do tempo.
• Critério objetivo e previamente estabelecido, vinculado a função diretiva sem pró-labore correspondente, captação de negócios ou metas de performance definidas em acordo de sócios.
• Documentação contemporânea da contribuição do sócio: propostas comerciais, contratos, registros de prospecção e notas fiscais que amarrem a desproporção a um fato econômico verificável.

O que fica em aberto

A controvérsia não tem tema repetitivo no STJ nem recurso afetado conhecido até o momento; o levantamento do próprio artigo reconhece lacunas, por depender de ementas reproduzidas e de fontes secundárias para parte dos julgados.

Para o advogado que atua em contencioso, a conclusão prática é dupla: no Estado de São Paulo, o risco de autuação sobre distribuição desproporcional sem lastro documental é hoje mais concreto do que há dois anos, com quatro câmaras alinhadas; fora de São Paulo, a tese segue aberta, e o precedente catarinense mostra que o resultado pode ser diferente. Até que o STJ pacifique a matéria, cada processo vai se decidir pela prova que o contribuinte levou aos autos e pela experiência prévia do tribunal estadual com o tema.