STF exclui crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Com repercussão geral no RE 835818 (Tema 843), o Supremo decidiu que créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados não são receita e, portanto, ficam fora da base do PIS e da Cofins. A decisão vincula toda a Justiça e muda o cálculo de quem usufrui desses incentivos.

O julgamento que fechou o Tema 843

O Plenário do STF concluiu nesta quarta-feira (7) o julgamento do RE 835818, com repercussão geral reconhecida (Tema 843). A discussão girava em torno de uma pergunta simples na forma, mas cara na prática: créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos estados como incentivo fiscal, entram na base de cálculo do PIS e da Cofins?

O caso chegou ao STF porque a União questionava decisão do TRF-4 favorável ao contribuinte. Para o tribunal regional, créditos presumidos de ICMS são renúncia fiscal destinada a estimular atividade econômica de interesse do estado concedente, não receita nem faturamento da empresa. O STF confirmou essa leitura, mas o placar não foi unânime, e entender a divergência importa para quem vai usar a tese no planejamento.

Por que a maioria não considerou o crédito como receita

O relator original, ministro Marco Aurélio, já aposentado, deixou registrado no voto apresentado no Plenário Virtual o argumento que prevaleceu: o crédito presumido resulta de renúncia fiscal e tem como efeito apenas reduzir o imposto estadual devido. Não há disponibilidade econômica nova, mesmo quando o valor aparece contabilizado como ingresso.

Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. (autor) Tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 843

Acompanharam essa posição Dias Toffoli (que mudou de entendimento nesta sessão), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Edson Fachin. Do outro lado, Gilmar Mendes argumentou que o contribuinte deixa de desembolsar valor e não assume obrigação de restituição, o que configuraria vantagem econômica efetiva incorporada ao patrimônio. Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques reforçaram essa divergência com um argumento de pacto federativo: para eles, excluir o crédito da base federal permitiria ao estado reduzir indiretamente a arrecadação da União.

Não confunda com a "tese do século"

Este não é o mesmo debate da chamada "tese do século", que excluiu o ICMS destacado na nota fiscal da base do PIS/Cofins para qualquer empresa que vende mercadoria ou serviço tributado pelo imposto estadual. Ali a discussão era sobre o ICMS que circula em toda operação de venda.

O Tema 843 trata de um recorte mais estreito: o crédito presumido concedido como benefício fiscal, normalmente atrelado a programas estaduais de incentivo a investimento, exportação ou instalação de planta industrial. Nem toda empresa tem esse tipo de crédito; quem tem, em geral, soube disso porque negociou o benefício com o fisco estadual como condição para investir numa região.

O que muda no cálculo de quem usufrui incentivo estadual

Para empresas com créditos presumidos de ICMS vigentes, a decisão tem efeito prático imediato na memória de cálculo do PIS e da Cofins:

• O valor do crédito presumido deixa de compor a base de incidência das duas contribuições a partir de agora, reduzindo a carga efetiva sobre o incentivo recebido.
• Como a repercussão geral vincula todas as instâncias, a Receita Federal e os tribunais inferiores devem seguir o entendimento em casos futuros, o que reduz o risco de autuação para quem já excluía o valor por conta própria.
• Empresas que incluíam o crédito na base por cautela, pagando PIS/Cofins a mais para evitar disputa, ganham fundamento para revisar essa prática.

Em resumo: a decisão não cria um benefício novo, ela remove uma incerteza que já durava anos e que levava parte das empresas a pagar PIS/Cofins sobre um valor que nunca devia estar na conta.

Recuperar o que foi pago a mais exige cautela

O material disponível sobre o julgamento não traz informação sobre modulação de efeitos, ou seja, não há indicação, pelo menos até a divulgação da ata, de que o STF tenha limitado o alcance temporal da decisão. Isso é relevante porque, sem modulação, abre-se em tese o caminho para reaver valores pagos indevidamente dentro do prazo prescricional aplicável, via repetição de indébito ou compensação administrativa.

Antes de protocolar qualquer pedido de restituição ou habilitar créditos, vale esperar a publicação do acórdão completo. É nele que aparece se houve modulação, qual o marco temporal da tese e se o STF deixou ressalvas para situações específicas de apuração.

O que a decisão não altera: IRPJ e CSLL seguem outra régua

A tese do Tema 843 fala exclusivamente de PIS e Cofins, cuja base é receita ou faturamento. O tratamento de créditos presumidos de ICMS para fins de IRPJ e CSLL é outra discussão, regida por legislação própria sobre subvenções para investimento, que hoje exige procedimentos específicos de habilitação e apuração de crédito fiscal, em vez do antigo mecanismo de exclusão automática.

Quem tem incentivo estadual e está revisando o planejamento tributário para os próximos exercícios precisa tratar as duas frentes separadamente: a exclusão do crédito presumido da base de PIS/Cofins, agora pacificada pelo STF, não dispensa o cumprimento dos requisitos legais vigentes para manter o benefício equivalente no cálculo de IRPJ e CSLL.

Pontos para colocar na pauta do comitê tributário

• Mapear todos os incentivos estaduais de ICMS em vigor na operação e verificar se o crédito presumido estava sendo incluído na base de PIS/Cofins nos últimos anos, respeitando o prazo prescricional aplicável.
• Ajustar a memória de cálculo das contribuições a partir da competência atual, documentando a mudança para sustentar a posição em eventual fiscalização.
• Acompanhar a publicação do acórdão do RE 835818 para confirmar se há modulação de efeitos antes de decidir entre ação judicial e pedido administrativo de restituição.
• Revisar, em paralelo, a situação de habilitação da empresa perante a legislação vigente sobre subvenções para investimento, para o tratamento do mesmo incentivo no IRPJ e na CSLL.