Com repercussão geral no RE 835818 (Tema 843), o Supremo decidiu que créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados não são receita e, portanto, ficam fora da base do PIS e da Cofins. A decisão vincula toda a Justiça e muda o cálculo de quem usufrui desses incentivos.
O Plenário do STF concluiu nesta quarta-feira (7) o julgamento do RE 835818, com repercussão geral reconhecida (Tema 843). A discussão girava em torno de uma pergunta simples na forma, mas cara na prática: créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos estados como incentivo fiscal, entram na base de cálculo do PIS e da Cofins?
O caso chegou ao STF porque a União questionava decisão do TRF-4 favorável ao contribuinte. Para o tribunal regional, créditos presumidos de ICMS são renúncia fiscal destinada a estimular atividade econômica de interesse do estado concedente, não receita nem faturamento da empresa. O STF confirmou essa leitura, mas o placar não foi unânime, e entender a divergência importa para quem vai usar a tese no planejamento.
O relator original, ministro Marco Aurélio, já aposentado, deixou registrado no voto apresentado no Plenário Virtual o argumento que prevaleceu: o crédito presumido resulta de renúncia fiscal e tem como efeito apenas reduzir o imposto estadual devido. Não há disponibilidade econômica nova, mesmo quando o valor aparece contabilizado como ingresso.
Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. (autor) Tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 843
Acompanharam essa posição Dias Toffoli (que mudou de entendimento nesta sessão), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Edson Fachin. Do outro lado, Gilmar Mendes argumentou que o contribuinte deixa de desembolsar valor e não assume obrigação de restituição, o que configuraria vantagem econômica efetiva incorporada ao patrimônio. Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques reforçaram essa divergência com um argumento de pacto federativo: para eles, excluir o crédito da base federal permitiria ao estado reduzir indiretamente a arrecadação da União.
Este não é o mesmo debate da chamada "tese do século", que excluiu o ICMS destacado na nota fiscal da base do PIS/Cofins para qualquer empresa que vende mercadoria ou serviço tributado pelo imposto estadual. Ali a discussão era sobre o ICMS que circula em toda operação de venda.
O Tema 843 trata de um recorte mais estreito: o crédito presumido concedido como benefício fiscal, normalmente atrelado a programas estaduais de incentivo a investimento, exportação ou instalação de planta industrial. Nem toda empresa tem esse tipo de crédito; quem tem, em geral, soube disso porque negociou o benefício com o fisco estadual como condição para investir numa região.
Para empresas com créditos presumidos de ICMS vigentes, a decisão tem efeito prático imediato na memória de cálculo do PIS e da Cofins:
Em resumo: a decisão não cria um benefício novo, ela remove uma incerteza que já durava anos e que levava parte das empresas a pagar PIS/Cofins sobre um valor que nunca devia estar na conta.
O material disponível sobre o julgamento não traz informação sobre modulação de efeitos, ou seja, não há indicação, pelo menos até a divulgação da ata, de que o STF tenha limitado o alcance temporal da decisão. Isso é relevante porque, sem modulação, abre-se em tese o caminho para reaver valores pagos indevidamente dentro do prazo prescricional aplicável, via repetição de indébito ou compensação administrativa.
Antes de protocolar qualquer pedido de restituição ou habilitar créditos, vale esperar a publicação do acórdão completo. É nele que aparece se houve modulação, qual o marco temporal da tese e se o STF deixou ressalvas para situações específicas de apuração.
A tese do Tema 843 fala exclusivamente de PIS e Cofins, cuja base é receita ou faturamento. O tratamento de créditos presumidos de ICMS para fins de IRPJ e CSLL é outra discussão, regida por legislação própria sobre subvenções para investimento, que hoje exige procedimentos específicos de habilitação e apuração de crédito fiscal, em vez do antigo mecanismo de exclusão automática.
Quem tem incentivo estadual e está revisando o planejamento tributário para os próximos exercícios precisa tratar as duas frentes separadamente: a exclusão do crédito presumido da base de PIS/Cofins, agora pacificada pelo STF, não dispensa o cumprimento dos requisitos legais vigentes para manter o benefício equivalente no cálculo de IRPJ e CSLL.